В результате изучения данной главы студент должен:
знать: современное уголовное законодательство в части определения преступления и малозначительности деяния, категорий преступления; современную уголовно-правовую литературу, юридическую периодику, монографии, в которых рассматриваются спорные и проблемные вопросы учения о преступлении; судебную практику;
уметь: правильно применять уголовный закон, использовать соответствующие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, юридически грамотно излагать теоретические положения по изученным вопросам, проводить научные исследования по проблемным вопросам учения о преступлении, высказывать собственную точку зрения по наиболее сложным и дискуссионным вопросам темы;
владеть: методами определения преступления и признаков малозначительного деяния, отграничения от иных правонарушений; информацией о различных научных позициях российских и зарубежных ученых по наиболее спорным и проблемным вопросам учения о преступлении; навыками анализа явлений и фактов правоприменительной практики.
В обыденном сознании преступление нередко воспринимается как нечто предосудительное и запретное, что нельзя переступить. Этимологически к этому и восходит термин «преступление». Но переступить можно и моральные, и правовые запреты. Среди последних, если следовать этимологии, т. е. происхождению слов, возможны «преступления» в сфере административных, гражданских и других отношений, урегулированных правом. Тем не менее термин «преступление» в русском языке закрепился лишь в уголовно-правовой сфере для обозначения наиболее опасного вида правонарушений – уголовно наказуемых деяний[121].
Уголовный кодекс РФ 1996 г. в ч. 1 ст. 14 привел следующую формулировку преступления: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания».
Опираясь на приведенное определение, можно выделить признаки преступления, к числу которых, как правило, в учебной литературе относят общественную опасность, противоправность, виновность и наказуемость. Учитывая изложенное, возникает вопрос: что представляет собой категория «деяние» и можно ли деяние причислить к основным признакам преступления? Как отмечают исследователи, уголовно наказуемое, как и любое другое, деяние не может быть признаком самого себя. Деяние является формой бытия (существования) преступления. Его формой как социального явления выступает действие или бездействие, а как правового явления – состав преступления.[122] Ю. Е. Пудовочкин справедливо пишет по этому поводу: «Сущность преступления законом обозначена предельно ясно: преступление – это деяние… Деяние – это единство действия (бездействия) и наступивших последствий. Деяние является преступлением, если обладает некоторым набором признаков»[123]. Соответственно, деяние не является признаком преступления, поскольку отражает сущность преступления.
Деяние в уголовном праве понимается как акт поведения человека, который может быть выражен как в активной (действие), так и в пассивной (бездействие) форме, способный причинить различные вредные, опасные для общества последствия: физический, моральный и материальный ущерб личности, нарушение нормального функционирования экономических институтов, вред окружающей среде и т. д. Указание на то, что преступление представляет собой деяние, имеет важное значение, так как преступлением может признаваться только акт поведения человека, а не его мысли, убеждения. Однако следует учитывать, что невозможность признания преступными мыслей и убеждений человека не означает невозможности признания преступными акта их внешнего выражения (устного или письменного), адресованного другим лицам: например, клевета, публичные призывы, угрозы и т. д. Криминализация таких деяний в целом не противоречит принципу свободы слова ввиду их объективной вредоносности[124].
Не является преступлением физическое или психическое состояние человека, социальный статус личности и иные свойства личности как внутреннего (характер, привычки), так и внешнего (раса, национальность) свойства. Недопустимо применение мер уголовной репрессии на основе представлений об «опасном состоянии» личности[125].
Деяние представляет собой акт поведения человека. Однако следует учитывать, что преступными могут быть признаны лишь такие деяния, которые характеризуются следующими признаками: мотивированностью (наличием побуждений, вызвавших деяние) и целенаправленностью, которая выражается в осознании человеком возможных результатов его поступков. В основе каждого деяния, как правило, лежит телодвижение, сознательно направляемое человеком на определенную цель. Поведение и телодвижение – взаимосвязанные, но не совпадающие понятия. Инстинктивные, рефлекторные и импульсивные телодвижения не образуют деяния в уголовно-правовом смысле, так как они не контролируются сознанием и не направляются волей человека.
Например, не являются преступными такие действия, когда один человек рефлекторно хватается за другого, пытаясь избежать падения, и в результате причиняет последнему вред здоровью. Не является преступным деяние, которое совершается в бессознательном состоянии или вследствие действия непреодолимой силы (стихийного бедствия, чрезвычайной ситуации). В перечисленных случаях у человека отсутствует свобода воли, он не может осуществить выбор между правомерным и неправомерным, преступным и непреступным поведением.
Отсутствие свободы воли у лица может быть обусловлено и иными факторами, например применением в отношении него физического принуждения. Непреодолимое физическое принуждение выступает обстоятельством, исключающим преступность деяния. В ч. 1 ст. 40 УК РФ по этому поводу определено: «Не является преступлением причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам в результате физического принуждения, если вследствие такого принуждения лицо не могло руководить своими действиями (бездействием)».
Чаще всего уголовно-правовое действие проявляется в виде физического воздействия на других людей, животных или предметы внешнего мира (например, причинение вреда здоровью (ст. 111 УК РФ), умышленное уничтожение или повреждение чужого имущества (ст. 167 УК РФ)). В некоторых случаях действие осуществляется в форме уголовно-правового воздействия путем произнесения слов (например, угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ) или оскорбление военнослужащего (ст. 336 УК РФ)). Редко преступлением признается совершение каких-либо жестов (развратные действия (ст. 135 УК)). Примерно 70 % преступлений, предусмотренных Уголовным кодексом РФ, могут быть совершены путем действия.
Бездействие состоит в том, что субъект не совершает тех телодвижений (действий), которые он должен был и мог совершить в силу определенных обязанностей (например, неоказание помощи больному (ст. 124 УК)). На практике преступное бездействие встречается не более чем в 5 % всех уголовных дел. Бездействие представляет собой деяние в виде неисполнения юридической обязанности, и, соответственно, уголовная ответственность наступает за юридическое бездействие, т. е. несовершение определенных действий. При привлечении к уголовной ответственности за бездействие следует учитывать, что оно является преступным лишь при наличии определенных условий: 1) наличие обязанности (как правило, юридической) совершить то или иное действие; 2) наличие возможности совершить требуемое действие.
Следует обратить внимание, что в теории уголовного права существуют различные подходы к определению количества и содержания признаков преступления. Так, например, по мнению В. Ф. Щепелькова, законодательная дефиниция преступления содержит два избыточных признака: виновность и наказуемость. Мотивирует он свою позицию тем, что виновность является необходимым признаком противоправности, поскольку уже в ст. 5 УК РФ признак вины включен в каждый состав преступления, предусмотренный УК РФ. Наказуемость же деяния «сопровождает» признак «преступности деяния» и состоит в наличии санкции у каждой статьи Особенной части УК РФ. Понятно, что ситуация, при которой у статьи отсутствовала бы санкция, просто немыслима, о такой небрежности законодателя не следует даже и говорить[126] А. П. Козлов также сокращает количество признаков преступления до двух – общественной опасности и противоправности, считая, что виновность и наказуемость являются составными частями противоправности[127]. Н. Ф. Кузнецова, ссылаясь на то, что наказуемость является неотъемлемой частью противоправности, выделяла три признака преступления: общественная опасность, противоправность и виновность[128]. По мнению Ю. Е. Пудовочкина, для характеристики деяния как преступного достаточно констатации трех признаков: общественной опасности, виновности и уголовной противоправности[129].
В некоторых работах высказано предложение о необходимости отказаться от признака общественной опасности в определении преступления[130]. Особенно четко эта идея была обозначена в трудах Т. Г. Понятовской[131]. По ее мнению, одним из оснований желаемой стабильности должен явиться отказ от категории общественной опасности в определении преступления, возвращение к тому понятию преступления, которое дается в классической теории уголовного права, где оно максимально формализировано и где преступлением признается лишь только то, что предусмотрено в уголовном законе.
Со справедливой критикой подобного предложения выступил И. Я. Гонтарь: «Не вдаваясь в длительную дискуссию, мы только рассмотрим данное предложение с позиции содержания уголовной репрессии. Ее предназначение заключается в реакции со стороны общества через систему государственных институтов на отдельных лиц, поведение которых представляет опасность для интересов этого общества. Наличие опасности … лежит в основе криминализации. Общественная опасность – это не какая-то абстракция. Она находит свое материальное выражение как совокупный результат совершения определенным количеством людей однотипных поступков. Иначе говоря, это результат проявления общественной опасности индивидов». И далее: «Т. Г. Понятовская по сути призывает возвратиться на исходные позиции формирования уголовно-правовой теории, с поиска ответа на вопросы, что же составляет особую природу преступления и чем оно отличается от “неправды гражданской”, а это никак нельзя признать приемлемым для современной науки уголовного права»[132].
Как указывалось выше, наиболее часто исследователи, исходя из законодательного определения преступления, выделяют четыре признака преступления – общественная опасность, противоправность, виновность и наказуемость[133].
Безусловно, каждая из приведенных позиций имеет под собой определенное теоретическое обоснование, но вряд ли эта дискуссия является принципиальной, поскольку в основном (за исключением, конечно же, точки зрения о необходимости исключения общественной опасности из признаков преступления) расхождения состоят не в качественной характеристике преступления, а в содержании и количестве выделяемых признаков. Мы будем исходить из законодательного определения преступления и рассматривать каждый из указанных в нем признаков как самостоятельный, а значит, будем выделять четыре признака преступления – общественная опасность, противоправность, виновность, наказуемость.
Итак, первый признак преступления – общественная опасность. Общественная опасность составляет важнейшее социальное (материальное) свойство преступления. Общественная опасность преступления, по мнению ряда ученых, – объективная реальность, проявляющаяся в том, что преступление посягает на определенные общественные отношения, т. е. причиняет им существенный вред или создает угрозу причинения такого вреда, а в конечном счете препятствует поступательному развитию общества[134]. Опасность (вредоносность) заключена в самом действии или бездействии лица, которое по своим внутренним характеристикам и свойствам является негативным социальным отклонением, угрожающим стабильности общества и безопасности составляющих его членов[135]. Общественная опасность преступления многопланова, она обусловлена комплексом исторически изменяющихся факторов, среди которых определяющими являются социально-экономические и политические. Опираясь на них, законодатель выбирает тот круг деяний, которые следует признать общественно опасными, а значит, преступными.
Будучи внутренним свойством деяния, общественная опасность является оценочным признаком. Оценка деяния как преступного происходит на двух уровнях: на уровне законодателя при принятии решения о криминализации того или иного деяния и на уровне правоприменителя при решении вопроса о выборе оптимальной формы реализации ответственности субъекта. При этом следует учитывать, что законодатель и правоприменитель не наделяют деяние свойством общественной опасности, не создают общественно опасных деяний, они лишь закрепляют в своих решениях оцененный ими реально существующий уровень опасности этого деяния[136].
К сожалению, законодатель не всегда своевременно осознает уровень опасности и криминализирует соответствующие общественно опасные деяния. Так, после принятия современного УК РФ в него внесены многочисленные поправки, в том числе несколько десятков новых статей. Например, торговля людьми (ст. 127.1 УК РФ), использование рабского труда (ст. 127.2 УК РФ), злостное уклонение от раскрытия или предоставления информации, определенной законодательством Российской Федерации о ценных бумагах (ст. 185.1 УК РФ), нарушение порядка учета прав на ценные бумаги (ст. 185.2 УК РФ), неисполнение обязанностей налогового агента (ст. 199.1 УК РФ), сокрытие денежных средств либо имущества организации или индивидуального предпринимателя, за счет которых должно производиться взыскание налогов, сборов, страховых взносов (ст. 199.2 УК РФ), нарушение правил оборота наркотических средств или психотропных веществ (ст. 228.2 УК РФ), акт международного терроризма (ст. 361 УК РФ) и др.
Общественная опасность, являясь свойством, которое подлежит оценке, имеет свои качественные и количественные показатели, которые получили название «характер» и «степень». Различные преступления, предусмотренные УК РФ, отличаются друг от друга именно характером и степенью общественной опасности. Если характер преступления – это его отличительное свойство, особенность, качество, то степень общественной опасности, как правило, определяют как количественное выражение сравнительной опасности одного и того же характера общественной опасности.
В п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания»[137] указано, что характер общественной опасности преступления определяется уголовным законом и зависит от установленных судом признаков состава преступления. При учете характера общественной опасности преступления судам следует иметь в виду прежде всего направленность деяния на охраняемые уголовным законом социальные ценности и причиненный им вред.
Здесь следует обратить внимание: традиционно в науке уголовного права считалось, что характер общественной опасности следует определять исходя, во-первых, из объекта преступного посягательства. Соответственно, общественно опасные деяния, посягающие на один объект, принадлежат к одному типу общественной опасности (например, преступления против жизни). Если преступления посягают на разные объекты, то у них разный характер общественной опасности, при этом чем значимее объект посягательства, тем выше характер общественной опасности (например, преступления против жизни являются более опасными, чем преступления против собственности). В качестве второго показателя общественной опасности называлось содержание причиненного вреда. По характеру общественной опасности, исходя из содержания ущерба, преступления можно подразделить на насильственные, корыстные и т. д. Третьим показателем общественной опасности считалась форма вины, так как не вызывает сомнений, что умышленные преступления при прочих равных условиях существенно отличаются от неосторожных, являются более опасными[138].
Однако, с учетом данных Верховным Судом разъяснений, приведенных выше, приходится констатировать, что сегодня показателем общественной опасности является только объект посягательства, из содержания которого определяется значимость охраняемых уголовным законом социальных ценностей. Степень же общественной опасности преступления устанавливается судом в зависимости от конкретных обстоятельств содеянного. В частности, учету подлежат: 1) характер и размер наступивших последствий; 2) способ совершения преступления; 3) роль подсудимого в преступлении, совершенном в соучастии; 4) вид умысла (прямой или косвенный) либо неосторожности (легкомыслие или небрежность); 5) обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание (ст. 61 и 63 УК РФ) и относящиеся к совершенному преступлению (п. 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2015 г. № 58).
Степень общественной опасности находит свое отражение в санкции статьи. Так, в частности, чтобы сравнить степень общественной опасности двух преступлений, следует сравнить их санкции. Чем более строгое наказание закреплено в санкции статьи, тем выше степень общественной опасности преступления (например, кража, совершенная с незаконным проникновением в жилище, является более опасной по степени, так как наказывается строже, чем «простая» кража). Степень общественной опасности лежит в основе дифференциации составов преступлений на простые, квалифицированные, особо квалифицированные и привилегированные. Однако, при наличии отягчающих или смягчающих наказание обстоятельств, санкция статьи Особенной части УК РФ остается неизменной, но при назначении наказания суд может варьировать наказание в пределах санкции, так как наличие обстоятельств, отягчающих наказание, повышает степень общественной опасности преступления.
Вторым признаком преступления выступает противоправность. Данный признак базируется на важнейшем принципе уголовного права «nullum crimen sine lege» («нет преступления без указания на него в законе»). Противоправность означает запрещенность уголовным кодексом, т. е. лишь то деяние является преступлением, которое запрещено уголовным законом. При совершении лицом деяния, не предусмотренного уголовным законом, оно не может считаться преступлением даже в случае наличия пробела в законе. Применение закона по аналогии запрещено (ч. 2 ст. 3 УК РФ). Уголовный кодекс содержит исчерпывающий перечень деяний, признаваемых преступлениями. В соответствии со ст. 3 УК РФ только уголовный закон определяет преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия.
Международные договоры, нормы которых предусматривают признаки составов уголовно наказуемых деяний, не могут применяться судами непосредственно, поскольку такими договорами прямо устанавливается обязанность государств обеспечить выполнение предусмотренных договором обязательств путем установления наказуемости определенных преступлений внутренним (национальным) законом (например, Единая конвенция о наркотических средствах 1961 г., Международная конвенция о борьбе с захватом заложников 1979 г., Конвенция о борьбе с незаконным захватом воздушных судов 1970 г.). Исходя из ст. 54 и п. «о» ст. 71 Конституции РФ, а также ст. 8 УК РФ уголовной ответственности в Российской Федерации подлежит лицо, совершившее деяние, содержащее все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ. В связи с этим международно-правовые нормы, предусматривающие признаки составов преступлений, должны применяться судами Российской Федерации в тех случаях, когда норма УК РФ прямо устанавливает необходимость применения международного договора Российской Федерации (например, ст. 355 и 356 УК РФ) (п. 6 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации»[139]).
В науке уголовного права считается, что противоправность является формальным признаком преступления, общественная опасность – материальным, а, соответственно, понятие преступления, содержащееся в ч. 1 ст. 14 УК РФ, – формально-материальным.
Преступлением может быть лишь виновно совершенное общественно опасное деяние. Виновность является третьим признаком преступления. В соответствии с ч. 1 ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (презумпция невиновности). Уголовный кодекс это положение закрепил в основе базовых принципов уголовного права. Так, в ч. 1 ст. 5 УК РФ говорится, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина. Законодатель не раскрывает понятия вины. В теории же уголовного права вина определяется как психическое отношение лица к совершаемому им общественному опасному деянию и его последствиям.
Вина возможна в двух формах: виновным в преступлении признается лицо, совершившее деяние умышленно или по неосторожности (ч. 1 ст. 24 УК РФ). Каждая из форм подразделяется на виды. Так, умысел делится на прямой и косвенный (ст. 25 УК РФ), а неосторожность – на легкомыслие и небрежность (ст. 26 УК РФ). Каждый вид вины имеет свои интеллектуальные и волевые критерии (осознание/неосознание общественной опасности, предвидение/непредвидение возможных общественно опасных последствий, желание/нежелание их наступления). Только при установлении интеллектуальных и волевых критериев, подпадающих под тот или иной вид вины, можно говорить о том, что деяние совершено виновно. В ч. 2 ст. 5 УК РФ устанавливается недопустимость объективного вменения, т. е. привлечение к ответственности за невиновное причинение вреда. Статья 28 УК РФ, в свою очередь, регламентирует условия ненаступления уголовной ответственности лица за невиновное причинение вреда. Невиновное причинение вреда именуется случаем, или казусом. Таким образом, вина является обязательным субъективным свойством преступления. По содержанию она представляет собой психическое отношение лица к общественно опасному действию (бездействию) и к общественно опасным последствиям такового. Если вина не установлена, то нет ни преступления, ни наказания.
Не менее важным признаком преступления является наказуемость. Не бывает преступления без наказания, каждая статья Особенной части УК РФ имеет диспозицию и санкцию, где соответственно определены уголовно-правовой запрет и мера наказания за него. Однако следует учитывать, что когда мы говорим о наказуемости, речь идет не о реальном, а о возможном наказании за совершение преступного деяния, поскольку в уголовном законе предусмотрен целый ряд статей, допускающих возможность, при наличии определенных условий, освобождения от уголовной ответственности и наказания.
Возможность освобождения лица от уголовной ответственности и наказания не меняет тезиса о наказуемости как обязательном признаке преступления. Запрещенность деяний под угрозой наказания означает, что, во-первых, оно закреплено именно в уголовном законе, а не в каком-либо правовом акте; во-вторых, в санкции уголовного закона за подобное деяние предусмотрено наказание, которое и является реальным признаком преступления и не должно смешиваться с наказанием как неизбежным следствием совершения преступления. Именно угроза наказания, а не реальное наказание, которое в конкретном случае может и не последовать, является признаком преступления[140].
Если бы за преступление не было установлено уголовного наказания, то не было бы никакой необходимости в существовании уголовного законодательства. Именно угроза уголовного наказания следует за совершением преступления, предусмотренность наказания в санкции статьи Особенной части УК РФ обеспечивает реализацию одной из задач уголовного права – предупреждение преступлений. Поэтому формула «преступление влечет за собой наказание» гарантирует неотвратимость ответственности. Наличие же просто уголовно-правового запрета без уголовно-правовой санкции означает, что оно, по тем или иным причинам, не может считаться преступным.
В настоящее время существует проблема отграничения административного правонарушения от преступления. Главным образом из-за того, что не решен вопрос о том, является ли общественная опасность признаком, присущим только преступлению либо и иным правонарушениям тоже. Квалификация проступков и преступлений обусловлена особенностями общественно опасных последствий деяния – причинением имущественного ущерба, морального или физического (телесного) вреда.
Следует подчеркнуть, что в советской литературе много внимания уделялось вопросу о том, является ли общественная опасность признаком, присущим только преступлению либо и иным правонарушениям тоже. Отголоски данной полемики можно найти и современной литературе[141]. Относительно названной проблемы обнаруживается три точки зрения. Так, по мнению одних авторов, общественная опасность является обязательным признаком только преступления, что же касается административных правонарушений, то они могут обладать указанным признаком, а могут и не обладать им[142]. Другие считают, что административный проступок лишен признака общественной опасности[143]. Наиболее распространенной является позиция, согласно которой деяния, оцененные государством в качестве иных правонарушений, также общественно опасны[144]. Хотя следует обратить внимание, что если при определении преступления законодатель говорит об общественной опасности как обязательном признаке уголовно-наказуемого деяния (ч. 1 ст. 14 УК РФ), то при определении административного правонарушения – нет. Так, в соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
Придерживаясь третьей точки зрения, полагаем, что при установлении правонарушения и отграничении его от преступления наиболее важным является правильная оценка общественной опасности совершенного деяния. Административным правонарушениям, так же как и преступлениям, присущ такой признак, как общественная опасность. Но специфика опасности преступления заключается в ее характере и степени. Так, говоря о характере общественной опасности, следует подчеркнуть, что только преступления посягают на такие объекты, как жизнь, половая свобода и неприкосновенность личности, мир и безопасность человечества и др.
При посягательстве же на сходные объекты, основным критерием определения законодателем одних деяний как преступных, а других – как непреступных выступает степень общественной опасности. Например, многие преступления имеют смежные составы административных правонарушений: ст. 20.1 КоАП РФ «Мелкое хулиганство» и ст. 213 УК РФ «Хулиганство»; ст. 7.27 КоАП РФ «Мелкое хищение» и ч. 1 ст. 158 УК РФ «Кража»; ч. 1 ст. 14.12 КоАП РФ «Фиктивное или преднамеренное банкротство» и ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство», ст. 197 УК РФ «Фиктивное банкротство» и др. В указанных случаях выявляются признаки прямой корреляции, когда проступкам, указанным в диспозиции правовой нормы КоАП, соответствуют терминологически идентичные наименования преступлений. Отграничение проступков от преступлений обусловлено в таких случаях особенностями общественно опасных последствий деяния – размером причиненного ущерба (вреда). Так, мелкое хищение от уголовно наказуемого отличается стоимостью похищенного имущества (и, соответственно, размером причиненного вреда собственнику), фиктивное и преднамеренное банкротство влекут уголовную ответственность только при условии, что такие деяния причинили крупный ущерб (свыше 2 млн 250 тыс. руб.).
Как справедливо отмечала Н. Ф. Кузнецова, преступления при прочих равных условиях всегда причиняют больший вред, их вина антисоциальнее, мотивация низменнее, способы совершении более дерзки[145]. То есть помимо размера причиненного вреда преступление от административного правонарушения может отличаться также формой вины, мотивами, целями, способом совершения (например, при хулиганстве, причинении легкого вреда здоровью). А как указывалось выше, вина и способ совершения, наряду с размером причиненного вреда, также выступают показателями степени общественности опасности. Соответственно, основными показателями, позволяющими отграничивать преступления от административных правонарушений, являются характер и степень общественной опасности совершенного деяния.
Полемика относительно наличия (отсутствия) у административного правонарушения признака общественной опасности обусловлена в том числе несовершенством существующего понятия преступления. Так, дефиниция, изложенная в ч. 1 ст. 14 УК РФ, не отражает специфику общественной опасности именно преступления. В свете поднятой проблемы представляет интерес предложение, высказанное С. Базаровой, которая считает необходимым ч. 1 ст. 14 УК РФ изложить в следующей редакции: «Преступлением признается виновно совершенное, способное причинить существенный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям (наиболее общественно опасное) деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания»[146]. О необходимости уточнения понятия преступления посредством характеристики общественной опасности говорила и Н. Ф. Кузнецова. Так, по ее мнению, под преступлением следует понимать общественно опасное, виновное, противоправное, т. е. запрещенное Уголовным кодексом под угрозой наказания, деяние (действие или бездействие), наносящее серьезный вред общественным отношениям: личности, обществу или государству[147].
Обобщая приведенные позиции, можно предложить следующую редакцию ч. 1 ст. 14 УК РФ: «Преступлением признается виновно совершенное общественно опасное деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания, способное причинить значительный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям».
Представляется, что несовершенство понятия преступления явилось и одной из причин возвращения в уголовное законодательство института «административной преюдиции». В самом общем виде содержание названного института состоит в том, что административное правонарушение переходит в разряд преступления при условии наличия факта привлечения к административной ответственности. В. И. Колосова, обобщив различные позиции, пришла к выводу, что административная преюдиция заключается в «привлечении лица к уголовной ответственности, если оно в течение определенного времени (чаще всего в течение одного года) после одного или двух административных взысканий за правонарушение совершит такое же правонарушение»[148].
В первоначальной редакции УК РФ законодатель отказался от составов с административной преюдицией. Данный отказ был положительно воспринят научной общественностью, так как тем самым была проведена четкая грань между преступными и непреступными деяниями. Разработчики УК РФ в свою очередь говорили о том, что «два или более административных правонарушения не изменяют природы административно-правового деяния ввиду отсутствия в нем признаков общественной опасности, т. е. количество проступков не может перерасти в качество преступления»[149].
Однако множественные изменения уголовного закона привели к тому, что ежегодно количество норм с административной преюдицией только увеличивается. Обращаясь к научным исследованиям, также обнаруживается возрастание сторонников включения составов с административной преюдицией в национальное уголовное законодательство. При этом свою позицию они аргументируют по-разному. Одни авторы считают, что тем самым повышается «гибкость и адаптивность правового воздействия на правонарушителя при одновременной реализации принципа экономии уголовно-правовой репрессии, подчеркивают потребность в разработке модели уголовного проступка, прообразом которого могут стать нормы преюдиционного характера»[150]. По мнению других, институт административной преюдиции «может стать эффективным средством противодействия преступности и будет способствовать достижению основных результатов: повысит эффективность практического применения уголовного законодательства, обеспечит реализацию принципа экономии мер уголовной репрессии и исключит случаи объективного вменения»[151]. Количество предложений о переводе «классических» составов преступлений в составы с административной преюдицией также неуклонно растет. Так, например, М. А. Лапина, Д. В. Карпухин, Ю. В. Трунцевский предлагают ввести институт административной преюдиции и сформулировать его в ряде статей гл. 22 УК РФ: ст. 171 «Незаконное предпринимательство»; ст. 171.1 «Производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт товаров и продукции без маркировки и (или) нанесения информации, предусмотренной законодательством Российской Федерации»; ст. 171.2 «Незаконные организация и проведение азартных игр» и т. д. Всего, по их мнению, такому реформированию должны быть подвергнуты 34 состава преступления из гл. 22 УК РФ[152]. По мнению А. Б. Коноваловой, И. Н. Мосечкина, «в совершенствовании нуждаются статьи, предусматривающие ответственность за незаконное предпринимательство и его специальные виды (ст. 171–172 УК РФ)»[153]. В. Е. Дворцов высказывает аналогичные предложения относительно ст. 170.2 УК РФ, мотивируя свою позицию тем, что «внедрение в норму об уголовной ответственности за совершение преступления против порядка осуществления кадастровой деятельности состава с административной преюдицией имеет серьезное профилактическое значение, поскольку под воздействием административного наказания кадастровый инженер может пересмотреть свое поведение, не допустить впредь аналогичного поступка. Более того, инструмент административной преюдиции позволит полноценно реализовать принцип субъективного вменения (ст. 5 УК РФ), так как правонарушитель путем применения административного наказания официально предупреждается о том, что повторение подобных нарушений чревато уголовной ответственностью»[154]. Стоит заметить, что подобная аргументация может быть «подложена» под любой состав преступления, даже под изнасилование и убийство, вопрос только в том, как далеко готов зайти законодатель в своем стремлении защитить преступника и желании снизить нагрузку на правоохранительные органы.
Особенно сложно противникам административной преюдиции противостоять процессу ничем не обоснованного расширения сферы использования в уголовном праве данного института после принятого постановления от 10 февраля 2017 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности положений ст. 212.1 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина И. И. Дадина»[155], в котором Конституционный Суд РФ подтвердил возможность использования дуалистического подхода (использование административной и уголовной ответственности) для борьбы с некоторыми видами правонарушений, мотивируя это тем, что изменившаяся степень общественной опасности позволяет корректировать их противоправность, что предполагает преобразование составов отдельных административных правонарушений в составы преступлений и наоборот (п. 4 названного постановления).
В уголовном законе уже насчитывается более десятка составов преступлений с административной преюдицией: ст. 116.1 «Нанесение побоев лицом, подвергнутым административному наказанию», ст. 151.1 «Розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции», ст. 157 «Неуплата средств на содержание детей или нетрудоспособных родителей», ст. 158.1 «Мелкое хищение, совершенное лицом, подвергнутым административному наказанию», 171.4 «Незаконная розничная продажа алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции», 215.4 «Незаконное проникновение на охраняемый объект», 212.1 «Неоднократное нарушение установленного порядка организации либо проведения собрания, митинга, демонстрации, шествия или пикетирования»; ст. 264.1 «Нарушение правил дорожного движения лицом, подвергнутым административному наказанию» и др.
Несмотря на то, что в перечисленных выше нормах содержится преюдиционный элемент, исследователи[156] обращают внимание на тот факт, что способы описания составов с административной преюдицией существенно отличаются друг от друга. Так, в ряде составов условием наступления уголовной ответственности называется повторное совершение деяния лицом, подвергнутым административному наказанию за аналогичное деяние в период, когда оно считается подвергнутым административному наказанию (например, ст. 151.1 и ст. 264.1 УК РФ). В других случаях говорится о привлечении лица за совершение аналогичных деяний к административной ответственности более двух раз в течение 180 дней (например, ст. 212.1 УК РФ). Следует подчеркнуть, что в некоторых составах законодатель ограничивается указанием на неоднократность незаконных действий и не проводит различий между фактической и юридической повторностью правонарушений (например, ст. 154 и 180 УК РФ). Безусловно, такая непоследовательность в нормативном оформлении административной преюдиции, понятия неоднократности ставит перед теорией и практикой целый ряд проблем, не способствует единообразному правоприменению, свидетельствует об отсутствии системного подхода при совершенствовании уголовного законодательства даже в части внедрения в него одного института – института административной преюдиции.
Более того, отмечает Л. В. Иногамова-Хегай, «эта преюдиция выводит уголовное законодательство из сферы федеральной юрисдикции, превращая его в законодательство субъектов Федерации, что не соответствует ст. 11 Конституции РФ, ст. 1 Федеративного договора от 31 марта 1992 г. “О разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти Российской Федерации и органами власти суверенных республик в составе Российской Федерации”. Административные проступки и ответственность за них, устанавливаемые субъектами Федерации, способны привести и приводят к разному содержанию преступления с административной преюдицией. А это уже свидетельство разной “уголовной” законности в зависимости от региона, что является нарушением принципов законности и равенства, предусмотренных Международным пактом о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенцией Совета Европы о защите прав человека и основных свобод 1950 г., Конституцией РФ и ст. ст. 3 и 4 УК»[157].
Стоит заметить, что возрождение института административной преюдиции проходит, как и иные многочисленные изменения УК РФ, в том числе в части реформирования системы уголовных наказаний, под лозунгом гуманизации и либерализации уголовного законодательства. Однако, подчеркнем, что именно у административной преюдиции еще со времен советского периода (речь идет об уголовных кодексах РСФСР 1926 г. и 1960 г.), напротив, сформировалась «репрессивная» репутация, так как считалось, что составы с административной преюдицией усиливали репрессивную составляющую уголовного закона, распространяя сферу уголовных санкций на административные проступки и позволяя на практике привлекать к уголовной ответственности за «полупреступления».
В числе аргументов «за» введение института административной преюдиции выдвигался также тезис о том, что тем самым будет реализована цель сокращения количества граждан, отбывающих наказание в виде лишения свободы за действия, не представляющие повышенной опасности для общества. Однако стоит напомнить, что в ч. 1 ст. 56 УК РФ введено ограничение по назначению лишения свободы, согласно которому данный вид наказания не может быть назначен лицам, впервые совершившим преступления небольшой тяжести, если отсутствуют отягчающие наказание обстоятельства. Кроме того, полагаем, что уголовное законодательство, которое призвано охранять наиболее значимые интересы общества и государства, и так является весьма (даже чрезмерно) гуманным. Например, в Уголовном кодексе РФ закреплено шесть обстоятельств, исключающих преступность деяния, пять видов освобождения от уголовной ответственности, семь видов освобождения наказания, а также амнистия и помилование. Значительное число санкций статей Особенной части УК РФ построено по типу альтернативных и предоставляют судам широкий выбор наказаний от самого мягкого (штрафа) до наиболее строгого (лишения свободы), а некоторые санкции, в том числе за тяжкие и особо тяжкие преступления (например, ч. 4 ст. 111 УК РФ), не имеют нижних границ наказания, что позволяет суду назначить наказание, выходящее за установленную категорию преступления. Статья 15 УК РФ в современной редакции предусматривает возможность изменения категории преступления на более мягкую, что влечет за собой ряд определенных правовых последствий, в том числе возможность освобождения от уголовной ответственности (например, в случае перевода преступления из тяжкого в категорию средней тяжести, что подтверждено и вновь принятым постановлением Пленума Верховного Суда РФ № 10[158]). Также встает вопрос, почему действия, «не представляющие повышенной опасности для общества», охраняются именно уголовным законодательством, а не административным. Ведь не секрет, что под сферу действия уголовного закона должны попадать только «крайние» формы негативного поведения, причиняющие существенный вред интересам личности, общества и государства. Учитывая это, уголовный закон и устанавливает весьма серьезные последствия, суровость которых выражается даже не столько в назначенном наказании, сколько в тех уголовно-правовых и общеправовых последствиях судимости, которые сегодня существуют.
П. Скобликов справедливо пишет по этому поводу: «При обсуждении инициативы в публичном информационном поле в том числе был высказан тезис о том, что важна не строгость наказания, а его неотвратимость. Тезис регулярно звучит, когда обнародуются инициативы по смягчению уголовного наказания, трансформации уголовной ответственности в административную. Следует заметить, что в этом тезисе противопоставляются два обязательных условия успешной правовой охраны. При безнаказанности строгое наказание становится фикцией. Но и при отсутствии должной строгости наказание превращается в насмешку над потерпевшим»[159].
Полагаем, что если законодатель преследует цель действительной либерализации уголовного законодательства и озабочен минимизацией последствий факта осуждения за совершенное уголовно-противоправное деяние, то более уместным видится переоценка общественной опасности отдельных преступлений небольшой и средней тяжести и перевод их в разряд административных правонарушений (например, ст. 146 УК РФ «Нарушение авторских и смежных прав»). Сколько бы не убеждали сторонники административной преюдиции о положительном эффекте введения названного института, тем не менее мы не можем согласиться с тем, что очередной проступок из вереницы, совершенный в строго ограниченный период времени, может превратить его в преступление. Кроме того, нерешенным остается вопрос, почему в одних случаях следующий проступок превращается в преступление, а в других – нет? Если количество совершаемых проступков повышает общественную опасность, то тогда все административные правонарушения должны иметь свои «дублеры» в УК, но уже в виде составов с административной преюдицией.
Проблема административной преюдиции в уголовном праве тесно связана с проблемой введения в уголовный закон уголовного проступка. Так, например, Г. Резник считает, что «административной преюдиции нет места в правовом государстве. Решение проблемы дифференциации ответственности за правонарушения видится во введении в уголовное законодательство РФ, по примеру многих зарубежных стран, категории уголовных проступков, наказуемых мерами уголовно-правового воздействия и не создающих судимости»[160].
Еще в советские годы ряд теоретиков и практических работников предлагали выделить из круга преступлений «уголовные проступки». Впервые о необходимости именовать малозначительные преступления уголовными проступками высказался М. Д. Шаргородский[161]. В. И. Курляндский отстаивал точку зрения о необходимости исключения из УК РФ преступлений небольшой общественной опасности и создании на их основе категории проступков, которые рассматривались бы уже как непреступные правонарушения, влекущие применение установленных законом мер административного или общественного воздействия[162]. Некоторые авторы даже считали возможным объединить их в кодексе уголовных проступков[163]. В современных исследованиях все чаще звучат предложения о выделении категории «уголовный проступок»[164], однако те обоснования, которые приводятся в поддержку такого решения, весьма спорны. Так, в числе аргументов говорят о том, что за уголовный проступок нельзя будет назначать лишение свободы – но у нас в ч. 1 ст. 56 УК РФ уже установлены ограничения по применению названного наказания для преступлений небольшой тяжести. Говорят об отсутствии судимости – но с трудом можно представить реализацию данного положения, если деяние запрещено УК, то оно всегда влечет судимость. Ссылаются на опыт зарубежных стран, но такая ссылка является некорректной, так как проанализировав зарубежное уголовное законодательство в одной из своих работ[165], мы обнаружили, что уголовному проступку не придается какого-либо особого статуса, зарубежный законодатель использует данный термин для характеристики уголовного правонарушения, не представляющего большой общественной опасности, за которое может быть назначено минимальное наказание, но для этого в российском уголовном законодательстве есть категория преступлений небольшой тяжести, которая также предполагает возможность назначения целого ряда наказаний, не связанных с лишением свободы, а также целый круг оснований, позволяющих вообще освободить лицо от уголовной ответственности.
Г. Ю. Лесников отмечает в своей статье: «В начале XX века в рамках формирования социалистической уголовно-правовой доктрины, несмотря на утверждения некоторых ученых-криминалистов М. Н. Гернета, М. М. Исаева (Сурского), А. Н. Трайнина, Х. М. Чарыхова и др. о том, что “преступность присуща лишь капиталистическому строю, и лишь уничтожение капитализма дает возможность устранить преступность”[166], преступность в СССР сохранялась, принимала новые формы и развивалась, особенно в высших слоях социалистической элиты. Чтобы скрыть реальное состояние преступности (по буржуазным меркам – противоправные деяния, направленные против закрепленного в законе общественного правопорядка и устройства) социалистическая уголовно-правовая доктрина вывела из уголовно-правовой сферы незначительные противоправные деяния, разрешение которых возложила на административные органы власти (милиция, ГПУ, комиссия по делам несовершеннолетних и др.), и по этому признаку обозначила их как административные правонарушения, а систему права, регулирующую эту “борьбу”, – административным правом[167]. Однако во всем мире под административным правом понимается правовая система, регулирующая деятельность органов государственной (исполнительной) власти по управлению обществом, т. е. администрации[168]»[169].
Учитывая представленную информацию, полемика о возможности включения в УК уголовного проступка должна быть исчерпана, так как фактически еще в советские годы те деяния, которые можно было бы отнести к уголовным проступкам, были отнесены к числу административных правонарушений. И именно в рамках административного права как раз и решены те проблемы, о которых говорят сторонники уголовного проступка – административное правонарушение характеризуется меньшей общественной опасностью и именно поэтому не влечет ни назначения сурового наказания (в том числе лишения свободы), ни всех тех последствий, которые связаны с судимостью. Если в УК «случайно» попали правонарушения, не достигающие уровня уголовной противоправности, еще раз призываем провести ревизию закона и оставить в нем лишь те деяния, которые должны влечь максимально строгие последствия для лиц, их совершивших. И в завершение, так как являемся сторонниками системного подхода, приведем слова Л. В. Иногамовой-Хегай: «Идея введения уголовного проступка, которым в большинстве случаев будет деяние с административной преюдицией, является угрозой разделению уголовного и административного законодательств, стабильности в противодействии преступлениям. Границы этих отраслей законодательства, начавшие размываться с криминализацией административных проступков, окончательно превратятся в призрачные с законодательным закреплением уголовного проступка. Законодатель в 1996 г. поступил мудро, отказавшись включить в число преступлений деяния с административной преюдицией и уголовные проступки»[170].
До принятия УК РФ 1996 г. в теории уголовного права существовала точка зрения, подвергающая сомнению необходимость сохранения нормы о малозначительности деяния, так как считалось, что ее содержание не привносит ни одного позитивного качества и никакого отношения к понятию преступления не имеет.
Но законодатель, следуя историческим традициям, совершенно обоснованно сохранил эту норму и оставил ее в ст. 14 УК РФ («Понятие преступления»). Ведь норма о малозначительности деяния не просто констатирует возможность исключения из правил. Она органически дополняет понятие преступления определением деяний, которые, несмотря на их кажущуюся уголовную противоправность, преступлениями не являются[171].
Вместе с тем изучение судебной практики в части применения ч. 2 ст. 14 УК РФ показывает, что в судах различных инстанций нет единого понимания признаков малозначительности, более того, суды неохотно прекращают дела в силу малозначительности деяния.
Так, например, по приговору Каменского районного суда Ростовской области от 6 апреля 2011 г. Б-ко и Б-ва осуждены по п. «а» ч. 2 ст. 158 УК РФ, а Б-ва, кроме того, по ч. 1 ст. 158 УК РФ. Преступления совершены при следующих обстоятельствах. 26 февраля 2009 года Б-ко и Б-ва пришли на территорию вагонного депо, где с площадки для резки вагонов похитили металлолом на сумму 120 руб. 3 марта 2009 г. Б-ва похитила чугунные компенсаторы, которые лежали на земле у железнодорожного пути, стоимостью 2064 руб. Б-ко и Б-ва вину признали, раскаялись, ранее не судимы, имеют постоянное место жительства, характеризуются положительно, Б-ва имеет на иждивении четырех малолетних детей.
По приговору Чертковского районного суда Ростовской области от 10 февраля 2011 г. Б. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. Он признан виновным в краже с охраняемой территории ООО «Исток» 125 кг лома черного металла на общую сумму 563 руб. Б. ранее не судим, вину признал, характеризуется положительно, возместил ущерб, представитель потерпевшего претензий не имел.
По приговору Усть-Донецкого районного суда Ростовской области С. осужден по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК РФ. С. признан виновным в краже из подвала 20 л домашнего вина общей стоимостью 230 руб. С. явился с повинной, возместил вред[172].
По приговору Октябрьского районного суда г. Барнаула Алтайского края С. осужден по ч. 3 ст. 160 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Из материалов дела видно, что 17 января 2012 г. С., с целью погасить штраф в размере 1000 руб., наложенный на него как на должностное лицо, дал главному бухгалтеру МУП «****» К. указание о его оплате за счет денежных средств, находящихся у нее в подотчете, что последняя и выполнила. После этого К. составила авансовый отчет, к которому приложила чек банка на сумму 1000 руб., на основании чего данная сумма была с нее списана и отнесена на расходы предприятия[173].
Приговором Беляевского районного суда Оренбургской области от 21 сентября 2009 г. К., ранее не судимый, осужден по ч. 1 ст. 222 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 6 месяцев. Он был признан виновным в том, что 26 апреля 2009 г. в 17 ч. 30 мин., находясь на берегу реки Урал, расположенном в 400 м юго-восточнее от…, умышленно, незаконно приобрел, найдя в кустарниках, патрон калибра 15 мм, который относится к категории боеприпасов для нарезного огнестрельного оружия военных образцов соответствующего калибра, и до 30 апреля 2009 г. умышленно, незаконно хранил его под кроватью в своей комнате[174].
Как справедливо отмечают исследователи, такая ситуация складывается из-за того, что ни наука, ни высший судебный орган не выработали более или менее четких критериев определения малозначительности, критерии эти носят сугубо оценочный характер, и в каждом конкретном случае вопрос о малозначительности решается судом (следователем, прокурором) по своему усмотрению[175]. Да и само определение малозначительности, как будет показано ниже, требует совершенствования.
Итак, в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности.
Данное положение первоначально в 1925 г. было сформулировано законодателем как процессуальная норма в УПК, которая регламентировала основания для отказа в возбуждении уголовного дела, но впоследствии в 1926 г. было перенесено в область материального права, что имело большое значение, в том числе для понимания сущности самого преступления и его признаков.
Понятие малозначительности известно не только уголовному, но и административному законодательству. Так, в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. То есть административное законодательство признает малозначительность совершенного административного правонарушения основанием для освобождения лица от административной ответственности. Таким образом, в отличие от уголовного права, малозначительный административный проступок может влечь за собой, а может и не влечь административную ответственность[176]. В уголовном же праве малозначительность деяния исключает возможность привлечения к уголовной ответственности.
Материально-правовое основание для исключения ответственности за малозначительное деяние в науке уголовного права понимается различным образом. Так, некоторые авторы рассматривают малозначительность как обстоятельство, исключающее общественную опасность и наказуемость деяния в силу отсутствия в деянии состава преступления[177]. Другие подчеркивают наличие в малозначительном деянии признаков состава преступления[178]. По мнению Е. Ю. Пудовочкина, деяние, не являющееся по закону преступлением, не может содержать в себе признаков состава преступления, это нелогично. Практически каждый из признаков состава преступления несет в себе «заряд» общественной опасности, определяет ее содержание. Малозначительное же деяние не является общественно опасным именно в силу отсутствия признаков, ее определяющих, т. е. в силу отсутствия признаков состава преступления. Этой же позиции придерживается современная правоприменительная практика, отказывая в возбуждении или прекращая возбужденные уголовные дела о малозначительных деяниях по признаку отсутствия состава преступления[179].
Однако вторая точка зрения нам представляется более приемлемой. Как указано в ч. 2 ст. 14 УК РФ, малозначительность налицо, если деяние формально содержит признаки какого-либо деяния, предусмотренного уголовным законом. То есть формально оно должно подпадать под признаки одного из составов преступлений, но в данном конкретном случае, в силу незначительности вреда, законодатель как бы делает исключение, не признает его общественно опасным и не признает преступлением. А довод о том, что возбужденные уголовные дела о малозначительных деяниях прекращаются по признаку отсутствия состава преступления, не представляется нам убедительным, поскольку лишь свидетельствует о несогласованности норм материального и процессуального права.
С учетом законодательного определения отечественная наука формулирует два основных признака малозначительного деяния.
Во-первых, оно должно формально подпадать под признаки преступления, предусмотренного уголовным законом. Таким образом, справедливо подчеркивают В. Цепев и Н. Мартыненко, речь здесь идет не об отсутствии в деянии лица признаков состава преступления, а, напротив, о наличии таких признаков, которые формально образуют состав преступления. Следовательно, если будет отсутствовать хотя бы один из признаков состава какого-либо преступления, то уголовное преследование подлежит прекращению по основаниям п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ[180].
Во-вторых, в нем отсутствует такое свойство преступления, как общественная опасность.
Если сопоставить определение общественной опасности[181] и текст ст. 14 УК РФ, возникает утверждение: «Преступлением признается виновно совершенное, способное причинить существенный вред общественным отношениям деяние, запрещенное настоящим Кодексом под угрозой наказания. Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности». То есть, справедливо замечает С. Базарова, при действующем определении преступления, общественной опасности и малозначительного деяния последним признается деяние, не имеющее одного из признаков преступного. Таким образом, нецелесообразным становится собственно существование ч. 2 ст. 14 УК РФ[182].
В теории уголовного права, раскрывая второй признак малозначительности, Н. Ф. Кузнецова писала: «Как правило, она (общественная опасность. – Прим. автора) отсутствует потому, что ущерб, причиненный деянием, незначительный. Отсюда деяние в целом оказывается непреступным. Чаще всего определенный вред, некоторая антисоциальность в малозначительных деяниях имеют место. Но они – не криминальной степени, а гражданско-правовой, административной, дисциплинарной, аморальной. Поэтому, прекращая дело или не принимая его к производству ввиду малозначительности деяния, следователь или суд рассматривает вопрос о возможности иной, не уголовно-правовой меры ответственности за него»[183].
В. Мальцев говорит о том, что малозначительность деяния может быть двух видов. Первый вид, когда действие (бездействие), формально содержащее признаки преступления, не представляет общественной опасности. Это случаи, когда похищается, например, коробок спичек, карандаш и т. п. В таких деяниях нет общественной опасности, они, по существу, не причиняют вреда чужой собственности, охраняемой нормами уголовного права, и не нарушают общественных отношений, урегулированных другими отраслями права. Этот вид малозначительности деяний на практике встречается редко и в силу очевидности затруднений в уяснении обычно не вызывает.
Второй вид прямо не предусмотрен уголовным законом, но логически из него вытекает. Это те случаи, когда деяние обладает общественной опасностью, но она невелика, не превышая гражданско-правового, административного или дисциплинарного проступка, в силу чего деяние не может считаться преступным[184].
Но такое толкование отсутствия общественной опасности довольно трудно для понимания, поскольку тогда становится неясным, как отличить проступок от малозначительного деяния и какими при этом пользоваться критериями.
Судебная практика, в отличие от теории, пошла по пути признания деяния малозначительным не тогда, когда общественная опасность отсутствует, поскольку в таких случаях не может быть и речи о преступлении, а тогда, когда в результате совершения общественно опасного деяния причиняется незначительный, несущественный вред.
Так, например, за первое полугодие 2011 г. из 290 лиц, осужденных в Ростовской области по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ, подавляющее большинство совершили кражи продуктов питания либо одежды из магазинов. Во всех случаях осужденные характеризовались положительно, покушались на кражу имущества, по своей стоимости незначительно превышающей сумму, за которую установлена административная ответственность, и эта сумма для потерпевших, с учетом их материального положения, является незначительной. При таких обстоятельствах суды должны были обсудить вопрос о малозначительности, отмечено Ростовским областным судом[185].
В теории уголовного права также все чаще стали появляться публикации с обоснованной критикой существующего определения малозначительности деяния. Так, например, В. Цепелев, Н. Мартыненко отмечают, что существующее понятие малозначительности не способствует выполнению такой задачи УК, как уголовно-правовая охрана законных прав и интересов личности, и в результате приводит к нарушению прав потерпевшего, и предлагают определение малозначительности изложить в примечании к ст. 14 УК РФ: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но с учетом характера совершенного деяния, роли лица, его совершившего, тяжести наступивших последствий не представляющее большой общественной опасности»[186].
По мнению С. Базаровой, новая редакция ч. 2 ст. 14 УК РФ должна решить не одну частную логическую ошибку, а стать результатом глубокого комплексного анализа всего института малозначительности в уголовном праве, отразить все выработанные рекомендации, учесть влияние норм уголовного права на другие отрасли. При этом определение малозначительности должно выглядеть следующим образом: «Не является преступлением деяние, хотя формально и содержащее признаки деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, но в силу небольшой общественной опасности являющееся малозначительным»[187]. Аналогичные предложения высказывают и некоторые другие авторы[188].
Как указывалось выше, проблема признания деяния малозначительным существует не только в уголовном, но и в административном праве[189]. Однако относительно малозначительности в административном праве Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что «малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений»[190].
Безусловной заслугой данного разъяснения является, во-первых, то, что Верховный Суд подчеркивает наличие в совершенном деянии наличие состава административного правонарушения, во-вторых, выделяет критерии, которые могут быть положены при определении малозначительности: наличие вреда и последствий, которые не повлекли существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений; роль правонарушителя.
Подводя итог, следует сказать, что примеров различной правовой оценки понятия малозначительности и в судебной практике, и в теории уголовного права достаточно много, что не способствует реализации задач уголовного права. Представляется, что современному законодателю следует формализовать в Уголовном кодексе понятие малозначительности, при этом за основу можно взять критерии малозначительности, предложенные Пленумом Верховного Суда РФ в вышеприведенном постановлении. С учетом изложенного считаем возможным предложить следующую редакцию ч. 2 ст. 14 УК РФ: «Не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки состава преступления, предусмотренного настоящим Кодексом, но с учетом характера совершенного деяния и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не причинившее значительный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям».
При оценке малозначительности важное значение имеет субъективная сторона, т. е. отношение субъекта к содеянному и его последствиям. В теории уголовного права общепризнанной является точка зрения, что малозначительным может быть признано лишь умышленное деяние, причем совершенное с прямым умыслом, когда лицо желало причинить именно незначительный вред[191]. Например, когда виновный желал вытащить из кармана пассажира пятидесятирублевую купюру. Другое дело, когда умысел был направлен на кражу кошелька в надежде на то, что там находится значительная сумма, а там оказалась только пятидесятирублевая купюра. Это не малозначительная кража, а кража, предусмотренная п. «г» ч. 2 ст. 158 УК РФ.
Однако следует обратить внимание, что существует позиция, согласно которой при малозначительности возможно причинение вреда и с косвенным умыслом, которое квалифицируется по фактически наступившим последствиям. Например, если с косвенным умыслом причинен незначительный вред вследствие должностного злоупотребления, то деяние может и должно быть признано малозначительным[192]. Однако с такой позицией согласиться сложно, тем более что далее автор пишет, что деяния, совершенные с неконкретизированным (неопределенным) умыслом, подпадающие под признаки статей Особенной части УК РФ, всегда признаются преступлениями, независимо от величины причиненного ущерба. Думается, что при косвенном умысле формулировка волевого критерия «не желало, но сознательно допускало наступление общественно опасных последствий либо относилось к ним безразлично» скорее свидетельствует о неконкретизированном (неопределенном) или альтернативном умысле, что исключает возможность малозначительности.
Не могут быть признаны малозначительными неосторожные деяния, так как они криминализируются только при причинении ими существенного вреда. Так, например, уничтожение или повреждение имущества по неосторожности признается уголовно-наказуемым деянием, только если стоимость уничтоженного или поврежденного чужого имущества достигла крупного размера (ст. 168 УК РФ); уголовная ответственность за нарушение лицом, управляющим автомобилем, трамваем либо другим механическим транспортным средством, правил дорожного движения или эксплуатации транспортных средств влечет уголовную ответственность, только если это повлекло по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью человека (ч. 1 ст. 264 УК РФ).
Малозначительные деяния лишь тогда не признаются преступными, если малозначительность была и объективной, и субъективной, т. е. когда лицо желало совершить именно малозначительное деяние, а не потому, что по не зависящим от него обстоятельствам так в конкретном случае произошло. При расхождении между фактически совершенным деянием и умыслом лица ответственность наступает за покушение на то преступление, совершить которое лицо намеревалось. Если, например, лицо замышляло совершить крупное хищение из сейфа сберегательного банка, но там оказалась незначительная сумма, которую оно похитило, ответственность наступает за покушение на крупное хищение. Уголовное дело не прекращается за малозначительностью деяния – кражу незначительной суммы[193].
Буквальное толкование ч. 2 ст. 14 УК РФ позволяет сделать вывод, что институт малозначительности может быть применим ко всем составам преступлений, предусмотренных Особенной частью УК РФ. Но, как справедливо отмечает С. Базарова, не все без исключения деяния имеют широкую шкалу степеней общественной опасности, вплоть до такой, что деяние нельзя признать преступлением в связи с малозначительностью. Абсолютно неприменима категория «малозначительность», например, к деяниям, описанным в ст. 105 («Убийство»), ст. 111 «(Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью»), ст. 131 («Изнасилование») и др. Следовательно, необходимо научное исследование и разработка положений, ограничивающих применение малозначительности к отдельным составам преступлений. По ее мнению, рационально было бы дополнить ст. 14 УК РФ частью третьей, в которой было бы оговорено, что не может быть признано малозначительным деяние, предусмотренное следующими статьями:…(например, ст. 210 УК РФ); а также имеющее следующие квалифицирующие признаки:… (например, особой жестокости, в отношении малолетнего, повлекшего тяжкие последствия); а также при наличии следующих обстоятельств:… (из указанных в ст. 63 УК РФ, например, наступление тяжких последствий, особая активная роль в совершении преступления)[194].
Соглашаясь с тем, что требуется разработка положений, ограничивающих возможность признания деяния малозначительным, тем не менее способ (путем перечисления в ч. 3 ст. 14 статей УК РФ квалифицирующих признаков и отягчающих обстоятельств, исключающих такую возможность), предложенный С. Базаровой, представляется не совсем удачным. Думается, что в основу ограничения применения данного института должны быть положены более емкие критерии, например категория преступления. Как известно, к числу тяжких и особо тяжких преступлений относятся те деяния, которые посягают на наиболее значимые объекты уголовно-правовой охраны – жизнь, здоровье, половую неприкосновенность личности и др. Квалифицирующие и особо квалифицирующие признаки (которые, как правило, по своему содержанию воспроизводят обстоятельства, отягчающие наказания, предусмотренные ст. 63 УК РФ) повышают степень общественной опасности того или иного преступления, переводя его в более тяжкую категорию. С учетом изложенного представляется невозможной ситуация, когда при совершении тяжкого или особо тяжкого преступления причиняется незначительный вред охраняемым уголовным законом общественным отношениям, так как это противоречит самой сути категоризации преступлений. Поэтому, по нашему мнению, применение института малозначительности деяния должно быть ограничено на законодательном уровне в отношении преступлений, отнесенных УК РФ к числу тяжких или особо тяжких.
Понятие преступления, закрепленное в ст. 14 УК РФ, позволяет более четко определить критерии, по которым то или иное деяние считается преступным и наказуемым. Однако ежедневно совершаются различные преступления, которые имеют ряд отличий. В ст. 15 УК РФ законодатель попытался разграничить различные преступления, дифференцированно отразив величину их опасности в размере и виде наказания. В названной статье в зависимости от характера и степени общественной опасности выделены четыре категории преступления.
Следует обратить внимание, что деление преступлений на различные категории не новелла современного уголовного права. Положения о категориях преступлений были известны давно, они получали свое закрепление как в зарубежных, так и в российских правовых актах. Российское уголовное законодательство дооктябрьского периода, например Уложение о наказаниях уголовных и исправительных в редакции 1885 г., подразделяло преступные деяния на преступления и проступки, а Уголовное уложение 1903 г. предусматривало три категории преступных деяний по видам санкций[195].
Подчеркивая значимость такого деления и объясняя его роль, социальное и уголовно-правовое значение, ученые того времени писали: «Когда законодатель назначает какое-либо наказание за то или иное преступное деяние, то он предварительно оценивает важность нарушенного права, опасность и испорченность воли, т. е. что подкладкою формального трехчленного деления является оценка внутреннего значения каждого правонарушения. В область тяжких преступлений, естественно, отходят деяния, высказывающие особенно опасную злую волю, закоренелую привычку к преступлению или причиняющую важный по своим последствиям вред обществу, нарушающие наиболее ценные блага отдельных лиц, а потому и облагаемые смертной казнью, каторгой или поселением.
Напротив того, к области незначительных проступков могут быть отнесены такие деяния, в которых проявляются небрежность и легкомыслие, или которые заключают в себе простое ослушание велениям законов, ограждающих безопасность и спокойствие, или которые нарушают лишь имущественные интересы казны, или хотя и причиняют кому-либо вред, но по существу своему совершенно незначительны; центральная группа преступлений будет охватывать как бы средний тип преступных деяний, например, посягательства на чью-либо жизнь, бывшее результатом запальчивости, аффекта, различные виды захватов чужой собственности, не сопровождавшиеся особо отягчающими обстоятельствами»[196].
В советские годы опыт деления преступления на категории был отвергнут. Так, давая отрицательную оценку данному институту, Я. Л. Берман указывал, что при такой классификации тяжесть преступлений оценивается по внешним признакам и что в основе построения уголовной ответственности лежит опасность личности преступника, а не преступления[197].
С принятием в 1958 г. Основ уголовного законодательства СССР и союзных республик намечается интерес к разграничению преступлений на виды в зависимости от тяжести. В УК РСФСР 1960 г. назывались тяжкие преступления и не представляющие большой общественной опасности. Учитывая потребности, возникающие в практической деятельности правоохранительных органов, законодатель ввел понятие тяжкого преступления. В 1972 г. в Основы и в УК РСФСР 1960 г. была включена ст. 7.1 «Понятие тяжкого преступления», где предусматривался исчерпывающий перечень таких деяний. Тяжкими признавались умышленные деяния, представляющие повышенную общественную опасность. Хотя законодатель и сделал важный шаг в развитии категоризации преступлений, этот шаг оказался слишком осторожным. С одной стороны, критерием тяжести признавалось содержание общественной опасности, а с другой стороны, это никак не связывалось с санкциями, указанными в статьях Особенной части УК РСФСР. Кроме того, деяния, признаваемые тяжкими преступлениями, были далеко не равнозначны по степени опасности. В связи с этим такое законодательное решение не сняло всех накопившихся проблем, так как не были обозначены иные категории преступлений, не выстроена четкая зависимость между нормами и институтами Общей части УК[198].
В 1977 г. в ст. 43 Основ уголовного законодательства СССР и союзных республик преступления, не представляющие большой общественной опасности, были выделены в отдельную группу. Их перечень отсутствовал, а признаки даже в самом общем виде не выделялись. Между тяжкими преступлениями и преступлениями, не представляющими большой общественной опасности, оказалась значительная часть преступлений, никак законодателем не обозначенная, и которые в науке уголовного права получили название «все иные, не вошедшие в перечисленные группы преступления».
В итоге к 1990 г. в уголовном законодательстве России объективно сложилась категоризация преступлений, в основу которой была положена общественная опасность. Наиболее полное оформление получили тяжкие преступления, поскольку в УК РСФСР 1960 г. имелась отдельная статья, в которой был дан исчерпывающий перечень таких деяний и существовала зависимость в уголовно-правовых последствиях. Так, в соответствии со ст. 7.1 УК РСФСР 1960 г. тяжкими признавались умышленные деяния, представляющие повышенную общественную опасность, к числу которых относились, например: особо опасные государственные преступления (ст. 64–73); бандитизм (ст. 77); контрабанда (ст. 78); массовые беспорядки (ст. 79); кража при отягчающих обстоятельствах (ч. 2 и 3 ст. 144) умышленное убийство (ст. 102 и 103); умышленное тяжкое телесное повреждение (ст. 108) и ряд других. По остальным же группам преступлений классификация была представлена фрагментарно.
В УК РФ 1996 г. в ст. 15 предпринята попытка дифференциации преступлений в зависимости от характера и степени общественной опасности на преступления небольшой тяжести, средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие. Статья 15 УК РФ носит название «Категории преступлений».
В науке уголовного права до настоящего времени не выработано четких критериев, отделяющих категоризацию от классификации преступлений. Так, А. В. Наумов различает категоризацию и классификацию преступлений. По его мнению, кроме категоризации преступлений в Общей части УК РФ в его Особенной части дается классификация преступлений по родовому (специальному) объекту. Из этого вытекают структура Особенной части, ее разделы, главы, например преступления против личности, преступления в сфере экономики и др.[199] Однако во многих учебниках, монографиях ученые употребляют понятия категории и классификации преступлений как равнозначные.
В толковом словаре русского языка категория определяется как группа явлений, объединенных общностью каких-либо признаков, классификация – распределение по группам, разрядам, классам или как система, по которой что-то распределено по классам, разрядам, группам[200]. Аналогично раскрывается содержание названных понятий и в словаре иностранных слов, категория – это группа, классификация – распределение по группам[201].
Таким образом, справедливо отмечает Е. В. Епифанова, с точки зрения лексического значения слов «категория», «классификация» – это различные понятия. Законодатель закрепил понятие категорий преступлений в ст. 15 УК РФ, поэтому о классификации можно говорить только в отношении этих категорий. Другие же категории потребуют других классификаций. Иначе говоря, одна и та же категория не может быть положена в основу различных классификаций. Нельзя ставить знак равенства между категориями и классификациями. Исходя из изложенного ст. 15 УК РФ должна называться «Классификация преступлений по категориям»[202].
Категории преступлений в УК РФ определяются по максимальной границе наказания в виде лишения свободы, при этом нижняя граница не важна. Кроме верхней границы наказания учету подлежит также форма вины, поскольку преступления небольшой и средней тяжести могут быть как умышленными, так и неосторожными, а тяжкие и особо тяжкие преступления могут быть только умышленными. За преступления небольшой тяжести предусматривается максимальное наказание в виде лишения свободы до трех лет. Преступления средней тяжести, совершенные умышленно, подлежат максимальному наказанию до пяти лет лишения свободы, а для неосторожных максимальное наказание не определено, только минимальное – свыше трех лет лишения свободы. Тяжкими признаются умышленные преступления, за совершение которых максимальное наказание не превышает десяти лет лишения свободы. К особо тяжким относятся только умышленные преступления, за совершение которых предусмотрено наказание свыше десяти лет лишения свободы или более строгое наказание.
Федеральным законом от 7 декабря 2011 г. № 420-ФЗ[203] в ст. 15 УК РФ были внесены изменения в части определения первых двух категорий преступлений. Если ранее преступлениями небольшой тяжести признавались умышленные и неосторожные деяния, за совершение которых максимальное наказание, предусмотренное УК РФ, не превышало двух лет лишения свободы, то в современной редакции верхняя граница наказания увеличена до трех лет лишения свободы. Тем самым ряд преступлений средней тяжести законодатель перевел в категорию небольшой тяжести. Подобная новелла получила неоднозначную оценку в теории уголовного права. Так, В. В. Питецкий отмечает по этому поводу: «Эти изменения можно было бы расценить как акт гуманизма, однако заметим, что в связи с этими изменениями в преступления небольшой тяжести переведено убийство в состоянии аффекта (ч. 1 ст. 107 УК), убийство, совершенное при превышении мер, необходимых для задержания преступника (ч. 2 ст. 108 УК), получение взятки без отягчающих обстоятельств (ч. 1 ст. 290 УК) и ряд других. В соответствии с изменениями в ч. 1 ст. 56 лишение свободы за эти преступления, совершенные впервые, может быть назначено только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК. Такой акт гуманизма по отношению к убийцам и взяточникам представляется весьма сомнительным»[204].
По мнению Ю. Е. Пудовочкина, изменение нормативного объема категории преступлений небольшой тяжести за счет повышения до трех лет установленного в санкции максимального наказания за эти посягательства не имеет под собой реальных социально-правовых и криминологических аргументов, основанных на репрезентативных исследованиях. Наказание в виде трех лет лишения свободы – достаточно суровая санкция, не соответствующая степени опасности преступлений небольшой тяжести. Сам смысл выделения категории преступлений небольшой тяжести состоял в том, чтобы обособить группу посягательств, которые либо вообще не требуют реакции в виде лишения свободы, либо в исключительных случаях допускают лишение свободы, но в крайне ограниченных пределах, руководствуясь при этом не столько соображениями исправления преступника (который в данном случае не обладает большой опасностью и стойкими криминогенными качествами), сколько соображениями общей превенции. Признание преступлениями небольшой тяжести всех деяний, за которые установлено максимальное наказание в виде трех лет лишения свободы, разрушает эту идею. Преступление не может одновременно не заслуживать лишения свободы и заслуживать его в объеме трех лет[205].
Мы также считаем, что изменение верхней границы наказания за преступления небольшой тяжести в ст. 15 УК РФ необоснованно, без пересмотра санкций за конкретные преступления иногда даже является абсурдным, так как в ряде случаев переводит в разряд небольшой тяжести весьма распространенные преступления (например, получение взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ)), либо которые по своему объекту посягательства (например, убийство, совершенное в состоянии аффекта (ч. 1 ст. 107 УК РФ)) по логике не могут быть отнесены к данной категории. Кроме того, тем самым нарушаются и правила законодательной техники, так как в ряде случаев основные и квалифицированные составы преступлений оказались отнесенными к одной и той же категории (ст. 109 УК РФ).
В целом следует признать, что та категоризация преступлений, которая была представлена в ст. 15 УК РФ, на момент принятия уголовного закона являлась весьма прогрессивной. Вместе с тем сегодня накопился целый пласт проблем, связанных с категоризацией преступлений и адекватным отражением общественной опасности преступлений в типовых санкциях (под типовой санкцией понимается санкция, содержащаяся в ст. 15 УК РФ и определяющая наказание под каждую из категорий преступлений. – Прим. автора), поэтому правы авторы, считая что категоризация преступлений требует пересмотра.
В первую очередь это должно коснуться верхних границ наказания за различные категории преступлений, так как не обнаруживается никакой закономерности при их установлении в типовых санкциях. В рамках первой и второй категории преступлений диапазон максимального наказания – два года, между второй и третьей – пять лет, между третьей и четвертой – 10 лет. Некоторые авторы говорят о том, что каждая ступень должна иметь интервал в 4–5 лет, именно он определяется ими как оптимальный для ограничения произвола суда[206], как «шаг» при категоризации преступлений[207]. Можно найти и другие предложения[208] о возможных верхних границах наказания для каждой из категорий преступлений, однако при этом не приводятся убедительные аргументы, обосновывающие переход от одной категории преступления к другой.
Внимание автора привлекла позиция О. А. Михаля, что нижнюю границу наказания при категоризации преступлений необходимо определять, исходя из среднего арифметического всех минимальных санкций определенной категории, а верхний предел – исходя из среднего арифметического максимальных санкций. В итоге он приходит к выводу о том, что в связи с заметным смягчением санкций по сравнению с первоначальной редакцией УК РФ границы наказаний за преступления небольшой тяжести должны находиться в диапазоне от 2 месяцев до 1 года лишения свободы, средней – от 1 года лишения свободы до 5 лет, тяжкие преступления – от 5 до 10 лет[209]. Поддерживая и развивая приведенную позицию, поскольку автор достаточно аргументированно приводит основания перехода от одной категории к другой, а также учитывая то обстоятельство, что некоторые исследователи также исходят из того, что оптимальной при категоризации преступлений является ступень в 4–5 лет, считаем необходимым продолжить категоризацию преступлений и выделить еще пятую категорию. Тогда диапазон наказания в виде лишения свободы в типовой санкции за четвертую категорию будет составлять от 10 до 15 лет лишения свободы, а за пятую – от 15 до 20 лет лишения свободы либо пожизненное лишение свободы. При этом сама категоризация преступлений также будет представлять собой «лестницу» с примерно равными ступенями, где исключение составит только первая категория. При установлении максимального наказания в виде лишения свободы на срок до 1 года в типовой санкции для преступлений первой категории им будет предан несколько обособленный статус, поскольку к ним будут отнесены такие деяния, которые либо вообще не требуют назначения лишения свободы, либо допускают его назначение, но в исключительных случаях, особенно в свете ограничений, установленных в ч. 1 ст. 56 УК РФ. Такое обособленное положение, как представляется, также позволит примирить сторонников и противников введения уголовного проступка.
Используемая сегодня терминология для классификации преступлений вводит в заблуждение относительно ее содержания. Так, законодателем выделена категория преступлений средней тяжести. Исходя из названия, типовая санкция за данный вид преступлений должна занимать среднее положение – если максимум лишения свободы установлен в ст. 56 УК РФ в 20 лет, то типовая санкция за преступление средней тяжести должна устанавливать до 10 лет лишения свободы, в то время как на самом деле верхняя граница лишения свободы за названную категорию умышленных преступлений составляет 5 лет, т. е. фактически это одна четвертая от возможного максимального размера. Это свидетельствует о необходимости изменения не только содержания типовых санкций, но и наименования категорий преступлений.
Учитывая изложенное можно предложить законодателю, во-первых, выделять преступления наименее тяжкие, менее тяжкие, тяжкие, более тяжкие и наиболее тяжкие. При такой терминологии тяжкие преступления займут среднее положение, а дальнейшая градация будет осуществлена посредством терминов «менее» и «более». Во-вторых, установить следующие верхние границы лишения свободы в типовых санкциях: для наименее тяжких преступлений – до 1 года; для менее тяжких – до 5 лет, для тяжких – до 10 лет, для более тяжких – до 15 лет, для наиболее тяжких – до 20 лет или пожизненное лишение свободы. Но такое изменение верхних границ наказания в типовых санкциях не должно проводиться в отрыве от иных институтов, норм и положений уголовного права, проводимой нашим государством уголовной политики, реальной судебной практики. Изменение границ наказания в типовых санкциях и новая категоризация преступлений потребует, во-первых, пересмотра санкций всех преступлений и перераспределение их по иным категориям, во-вторых, пересмотра ряда институтов уголовного права, поскольку категория преступления влияет на: признание рецидива преступлений и определение его вида (ст. 18 УК РФ); назначение отдельных наказаний (ст. 48, 53.1, 56 УК РФ); назначение наказания за неоконченное преступление (ст. 66 УК РФ); назначение наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ); назначение наказания по совокупности преступлений и совокупности приговоров (ст. 69 и 70 УК РФ); освобождение от уголовной ответственности (ст. 75–78 УК РФ); освобождение от наказания (ст. 79–83 УК РФ); погашение судимости (ст. 86 УК РФ) и др.
Подчеркнем, что при построении типовых санкций должна быть определена не только верхняя, но и нижняя граница наказания. Некоторые ученые пишут по этому поводу: «Формулировки частей 2–5 ст. 15 УК, казалось бы, дают основание думать, что диапазон сроков лишения свободы между преступлениями небольшой и средней тяжести должен находиться в пределах более 3, но не более 5 лет, между преступлениями средней тяжести и тяжкими преступлениями – более 5, но не более 10 лет»[210]. Но современный законодатель, определяя типовую санкцию за ту или иную категорию преступления, говорит только о верхней границе наказания (за исключением преступлений средней тяжести, совершаемых по неосторожности, а также особо тяжких преступлений, где обозначена только нижняя граница наказания). Такая позиция законодателя неоднократно критиковалась в работах ученых в области уголовного права[211]. И это неслучайно, так как категоризация преступлений и определение типовой санкции для каждой из них напрямую влияет на построение санкций статей Особенной части УК РФ. Отсутствие нижних границ наказания в типовой санкции привело к тому, что и при определении наказания за конкретное преступление в санкции статьи (части статьи) Особенной части УК РФ законодатель также использует этот прием и, как правило, говорит о наказании без указания на его нижние границы, предполагая, что в таких случаях следует руководствоваться границами, установленными в Общей части УК РФ для конкретного наказания. В результате возникает ситуация, когда при формальном отнесении деяния к числу преступлений с более высокой общественной опасностью (так как категория преступления определяется по верхней границе наказания в виде лишения свободы) фактически правоприменитель имеет возможность назначить наказание в пределах иных категорий преступлений, которые характеризуются меньшей общественной опасностью. Например, основной состав торговли людьми (ч. 1 ст. 127.1 УК РФ) наказывается лишением свободы на срок до 6 лет, т. е. является тяжким преступлением. Фактически за него может быть назначено наказание такое же, как и за преступление небольшой тяжести, так как минимальный срок лишения свободы в ст. 56 УК РФ определен в 2 месяца, и при отсутствии нижней границы, как в санкции статьи Особенной части УК РФ, так и в типовой санкции законодатель вправе назначить любой срок лишения свободы в пределах от 2 месяцев до 6 лет. Наиболее яркими примерами, когда типовая санкция относит деяния к категории особо тяжких преступлений, а фактически за его совершение может быть назначено наказание в пределах всех четырех категорий, являются: а) санкция ч. 4 ст. 111 УК РФ – наказание до 15 лет лишения свободы с ограничением свободы на срок до 2 лет либо без такового; б) санкция ч. 1 ст. 356 УК РФ – наказание до 20 лет лишения свободы. Не уходит названная проблема и в тех случаях, когда законодатель в санкции статьи обозначает не только верхнюю, но и нижнюю границу наказания. Так, основной состав убийства (ч. 1 ст. 105 УК РФ) наказывается лишением свободы на срок от 6 до 15 лет. То есть это особо тяжкое преступление, а диапазон наказания затрагивает типовые санкции двух категорий преступлений – тяжких и особо тяжких.
Исходя из степени общественной опасности проводится дифференциация составов преступлений на основные, квалифицированные (особо квалифицированные), привилегированные. Но при современном построении санкций статей Особенной части УК РФ такая дифференциация утрачивает смысл. Так, квалифицированный состав торговли людьми (ч. 2 ст. 127.1 УК РФ) наказывается лишением свободы на срок от 3 до 10 лет, это тяжкое преступление, а диапазон наказания затрагивает две типовые санкции – за преступления средней тяжести и тяжкие; аналогичная ситуация наблюдается и в санкции за особо квалифицированный состав (ч. 3 ст. 127.1 УК РФ), где предусмотрено наказание от 8 до 15 лет. Получается, что за квалифицированный и особо квалифицированный составы торговли людьми может быть назначено равное наказание, так как нижняя граница особо квалифицированного состава ниже верхней границы квалифицированного. В санкциях же без указания нижних границ ситуация еще более усугубляется. Так, санкция ч. 1 ст. 111 УК РФ предусматривает наказание до 8 лет лишения свободы, ч. 2 – до 10 лет лишения свободы, ч. 3 – до 12 лет лишения свободы, ч. 4 – до 15 лет лишения свободы. При таком построении реально назначенное наказание по своей строгости может не соответствовать ни категории преступления, ни виду состава преступления (например, если при совершении преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 111 УК РФ, будет назначено 6 лет лишения свободы).
Высказаны разные точки зрения о путях решения названных проблем. Так, по мнению А. О. Михлина, «характер наказания должен соответствовать характеру преступления (объекту посягательства). Если ущерб причиняется собственности, то необходимы наказания имущественного характера, что вполне идет в русле возмездности»[212]. В. А. Никонов предлагал сообразно категоризации преступлений построить и систему наказаний, выделив четыре категории наказаний под каждую категорию преступлений: не имеющие большой строгости, менее строгие, строгие, особо строгие[213]. Аналогичную позицию высказывает и В. И. Зубкова[214]. Ряд ученых[215] говорят о недопустимости исключения нижних границ наказания в санкциях статей Особенной части УК РФ.
Выходом из сложившейся ситуации видится в первую очередь уточнение на уровне закона нижних границ наказания в типовой санкции для каждой категории преступлений, так как наблюдается прямая и непосредственная связь между типовыми санкциями, лежащими в основе категоризации преступлений, и санкциями статей Особенной части УК РФ. «Справедливость выражается, в том числе, и в установлении правильной категорийности преступлений»[216], – пишет А. А. Мамедов. От того, насколько четко будут определены границы наказания в типовой санкции для каждой категории преступлений, будет зависеть и справедливость наказания конкретных преступлений. Исследователи справедливо обращают внимание (например, В. В. Питецкий) на тот факт, что при категоризации преступлений в ст. 15 УК РФ нарушено одно из основных правил классификации, в соответствии с которым одно и то же явление не может быть принадлежностью различных классов. По существующей категоризации, с учетом установленных пределов санкций, реально совершенное преступление, «оцененное» судом в 2 месяца лишения свободы, может быть преступлением и небольшой тяжести, и особо тяжким[217].
При определении в типовых санкциях ст. 15 УК РФ не только верхней, но и нижней границы наказания каждая из категорий преступлений будет наказываться в строго ограниченных пределах. Другие авторы также говорили о необходимости указания в ст. 15 УК РФ не только на максимальные, но и на минимальные границы наказания. Е. В. Епифановой был проведен опрос научных сотрудников учебных заведений и практиков Краснодарского края по вопросу о том, надо ли устанавливать минимальную и максимальную санкции в каждой категории преступлений в ст. 15 УК РФ (75 человек). Результаты опроса таковы: положительный ответ дали 50 % теоретиков, 90 % работников прокуратуры, 95 % следователей, 25 % адвокатов, 30 % судей. То есть не только теоретики, но и правоприменитель нуждается в конкретизации положений УК РФ о категориях преступлений[218]. Результаты проведенного автором главы опроса показали, что большинство респондентов считают необходимым при определении категории преступления обозначать не только верхнюю, но и нижнюю границу наказания (68 % – 136 человек из 200 опрошенных).
Анализ зарубежного уголовного законодательства свидетельствует, что в ряде стран при определении категории уголовного правонарушения указывается не только верхняя, но и нижняя граница наказания. Или используется другой прием: для менее тяжких уголовных правонарушений определяются иные виды наказаний, не применимые для более тяжких (например, УК Норвегии, УК Швейцарии, УК Франции, УК ФРГ, уголовное законодательство США, УК Беларуси, УК Узбекистана, УК Австрии, УК Бельгии и др.), что позволяет исключить возможность назначения равного наказания за разные по характеру и степени общественной опасности деяния.
Исследователи высказывают мнение, что, установив нижние и верхние границы наказания в типовых санкциях, необходимо построить санкции статей Особенной части УК РФ в пределах категорий преступлений[219]. Эта позиция заслуживает поддержки, но полагаем, что речь должна идти не только об основных, но и квалифицированных (особо квалифицированных) составах. Так, можно предложить законодателю сгруппировать квалифицирующие признаки и определить, на сколько ступеней они повышают степень общественной опасности основного состава, с учетом этого строить и санкции статей Особенной части УК РФ. Например, исходить из того, что совершение преступления группой лиц по предварительному сговору повышает степень общественной опасности преступления на одну категорию, а организованной группой – на две. Однако проблема группировки квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков требует глубокого самостоятельного исследования, поэтому высказанное предложение не может претендовать на завершенную идею и имеет целью лишь обозначить проблему, положить начало дискуссии.
Говоря о четких границах наказания при категоризации преступлений, не стоит забывать и о таком негативном последствии наличия «безграничных» санкций, как потенциальная криминогенность. «…Заложенные в нормах широчайшие полномочия должностных лиц органов правосудия могут провоцировать их преступное поведение. Часто эта криминогенность, исходя из должностного положения субъектов, которые могут ее использовать или подпадать под ее влияние, одновременно является криминогенностью коррупционной… Нормы УК о назначении наказания негативно-криминогенно могут воздействовать и на другие группы населения, самые широкие по своему составу… Коррупционное поведение должностных лиц предполагает наличие двух сторон коррупционной сделки – коррупционера и лиц, которые оплачивают его коррупционное поведение»[220]. Б. Я. Гаврилов пишет: «Границы уголовно-правовых санкций, в пределах которых судом может быть назначено наказание, должны быть обозримыми, чтобы не превращать судейское усмотрение в судейский произвол»[221]. С критикой неопределенных санкций, санкций с большим разбегом выступали как дореволюционные, так и современные исследователи[222].
Проблема построения типовых санкций не исчерпывается только установлением четких границ наказания для каждой из категорий преступлений. Это связано с тем, что законодатель в качестве еще одного критерия классификации преступлений выделил форму вины. Это приводит к тому, что неосторожные преступления, даже наказуемые лишением свободы на срок до 9 лет (например, ч. 6 ст. 264 УК РФ), относятся к преступлениям средней тяжести, так как тяжкими и особо тяжкими, в соответствии со ст. 15 УК РФ, могут быть только умышленные деяния. Помимо нарушения правил формальной логики, правил классификации явлений, о чем говорят в своих работах исследователи[223], такая регламентация также не согласуется с опытом зарубежных стран, так как за рубежом в основу классификации положен только один критерий – объем наказания, противоречит принципу справедливости. Получается, что совершение преступления, заслуживающего, по мнению законодателя, весьма строгого наказания (сравнимого с наказанием за убийство и захват заложника), по верхней границе практически вдвое превосходящего заявленную категорию для умышленных преступлений, может повлечь для виновного целый ряд «льгот», включая возможность освобождения от уголовной ответственности, лишь в силу принадлежности к категории средней тяжести. Эта проблема может быть устранена посредством исключения в ст. 15 УК РФ указания на форму вины. Тогда неосторожные преступления будут подпадать под первые три категории преступлений, так как в санкциях статей Особенной части УК РФ за неосторожные деяния наказания свыше 10 лет лишения свободы не предусмотрено.
Подводя итог, можно предложить следующие рекомендации по совершенствованию ст. 15 УК РФ: во-первых, для обеспечения терминологической согласованности, выделять преступления наименее тяжкие, менее тяжкие, тяжкие, более тяжкие и наиболее тяжкие; во-вторых, строить типовые санкции по категориям преступлений по принципу «лестницы», при этом установив следующие верхние границы лишения свободы: для наименее тяжких преступлений – до 1 года; для менее тяжких – до 5 лет, для тяжких – до 10 лет, для более тяжких – до 15 лет, для наиболее тяжких – до 20 лет или пожизненное лишение свободы; в-третьих, при категоризации преступлений устанавливать не только верхнюю, но и нижнюю границу наказания, предполагая, что верхняя граница предшествующей категории является нижней для последующей. Тогда, например, наказание за менее тяжкое преступление в типовой санкции будет определено в диапазоне свыше 1 года лишения свободы до 5 лет лишения свободы; в-четвертых, при категоризации преступлений использовать только один классификационный критерий – размер наказания, отказавшись от формы вины, что будет соответствовать зарубежному опыту, а также принципу справедливости.
Выделение в УК РФ категории преступления имеет важное значение для правоприменения, поскольку в судебной практике категоризация преступлений ориентирует суды как при квалификации преступлений, так и при избрании конкретного наказания. Категоризация преступлений учитывается при: признании рецидива преступлений и определении его вида (ст. 18 УК РФ); привлечении к уголовной ответственности за неоконченную преступную деятельность (ч. 2 ст. 30 УК РФ); назначении отдельных видов наказаний (ст. 48, 53.1, 56 УК РФ); определении вида исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы (ст. 58 УК РФ); назначении наказания при рецидиве преступлений (ст. 68 УК РФ); назначении наказаний по совокупности преступлений (ст. 69 УК РФ); назначении наказания при совокупности приговоров (ст. 70 УК РФ); освобождении от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ); освобождении от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ); освобождении от уголовной ответственности в связи с назначением судебного штрафа (ст. 76.2 УК РФ); освобождении от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности (ст. 78, 94 УК РФ); условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (ст. 79, 93 УК РФ); замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания (ст. 80 УК РФ); освобождении от наказания в связи с изменением обстановки (ст. 80.1 УК РФ); отсрочке отбывания наказания (ст. 82 УК РФ); освобождении от отбывания наказания в связи с истечением сроков давности обвинительного приговора (ст. 83 УК РФ); погашении судимости (ст. 86, 95 УК РФ); назначении наказания несовершеннолетним (ст. 88 УК РФ).
1. Каковы основные подходы к определению преступления в истории России?
2. В чем специфика определения преступления в современном уголовном праве России?
3. Какие существуют точки зрения относительно признаков преступления?
4. Сформулируйте собственную позицию относительно введения в уголовный закон составов преступлений с административной преюдицией.
5. Изучите зарубежное законодательство в части определения уголовного проступка и определите, можно ли использовать зарубежный опыт для введения в УК РФ уголовного проступка.
6. Проведите критический анализ понятия малозначительности по УК РФ.
7. Что такое категоризация преступлений и на что влияет категория преступления?
8. Какие точки зрения относительно совершенствования ст. 15 УК РФ высказываются в теории уголовного права?